di Thierry Pairault, con il contributo di: Laure Deron (avvocato al foro di Parigi), Thierry Pairault (direttore emerito di ricerca al CNRS) e Paola Pasquali (docente alla Webster University in Ghana) Credi che non c’è malvagità di base, né orrori, né favola assurda, che non si faccia adottare ai fannulloni di una grande città facendolo bene. (Il Barbiere di Siviglia, Beaumarchais) Il 21 giugno il Journal de 20 heures di France 2 ha mandato in onda un servizio [1] in cui si spiegava che il Montenegro, un piccolo Paese fortemente indebitato, correva il rischio di “dovere cedere terreni alla Cina” perché non poteva rimborsare un prestito alla costruzione di un’autostrada. Gli autori espongono che la Cina potrebbe benissimo “annettersi presto, in maniera perfettamente legale”, il porto balcanico di Bar grazie a un “contratto incredibile”, già – precisano – “applicato dai cinesi in Sri Lanka o a Gibuti”. Il Paese, si apprende, ha accettato “clausole mai viste in Europa (…): il contratto prevede che se il Montenegro non potrà rimborsare la banca cinese, allora dovrà concedere dei terreni”. Tanto che si dice che lo Stato abbia chiesto all’Unione Europea di “aiutare a rimborsare i cinesi, prima che non si paghino in territorio”. Veramente? A sostegno delle sue affermazioni, il rapporto presenta una fotografia dell’articolo 8.1 del contratto (in inglese) così formulato: “he Borrower hereby irrevocably waives any immunity on the grounds of sovereign or otherwise (…)“, ma che dà, al riguardo, una traduzione francese dal falso significato: “Il debitore rinuncia irrevocabilmente alla sua immunità sul suo territorio sovrano”. Tuttavia, la frase on the grounds of non ha qui nulla a che fare con le terre montenegrine; è un’espressione idiomatica corrente che significa in ragione di, e che designa più precisamente, nel linguaggio giuridico, il fondamento di un diritto. La traduzione corretta è: “Il mutuatario rinuncia irrevocabilmente a qualsiasi immunità derivata dalla sua sovranità…”. Tale clausola prevede quindi una rinuncia a qualsiasi immunità che lo Stato del Montenegro potrebbe rivendicare sotto la propria sovranità, al fine di paralizzare il meccanismo di risoluzione delle controversie (e non di rimborsare il prestito). Questa clausola è presente nella maggior parte dei contratti commerciali, in particolare nel caso dei partenariati pubblico-privati (come avviene per quasi tutti i progetti infrastrutturali) che prevedono contratti stipulati tra un soggetto privato, spesso straniero, e un’emanazione del potere pubblico di uno Stato. Prevede che le eventuali controversie siano sottoposte ad una procedura non giudiziale, affidata ad uno o più arbitri (generalmente scelti tra avvocati o periti tecnici) nominati dalle parti, che optano per tale soluzione arbitrale in ragione della loro discrezionalità (la procedura essendo confidenziale), la sua relativa rapidità e l’imparzialità del collegio così composto. La rinuncia all’immunità sovrana dalla giurisdizione e dall’esecuzione (privilegio per cui uno Stato potrebbe rifiutarsi di comparire) consente l’esecuzione dell’arbitrato. Nel diritto francese, il dibattito dottrinale sulla capacità dello Stato e dei suoi enti di promettere, per contratto, che accetteranno di rispondere dei propri impegni contrattuali davanti ai tribunali privati è stato deciso dalla Corte...